司法試験・予備試験/刑法

未遂・中止犯の短答問題と解説

難易度 1/5・出典の種別: 条文

問題

中止犯(刑法43条ただし書)に関する次の記述のうち、最も適切なものはどれか。

  1. ア.中止犯が成立する場合、刑は必要的に減軽または免除される。正解
  2. イ.中止犯が成立する場合、刑は任意的に減軽または免除される。
  3. ウ.中止犯は、犯罪が既遂に達した後であっても、結果を除去すれば成立する。
  4. エ.外部的障害によって犯行を遂げられなかった場合も、中止犯が成立する。
  5. オ.中止犯の効果は、刑の免除に限られる。

解説

刑法43条は「犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。ただし、自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する」と定める。

本文の障害未遂は「減軽することができる」=任意的減軽であるのに対し、ただし書の中止未遂(中止犯)は「減軽し、又は免除する」=必要的減免である(アが正解、イが誤り)。この文言の差は条文問題で頻出なので押さえておきたい。

中止犯は未遂犯の一類型であるから、既遂に達した後は成立し得ない(ウが誤り)。また「自己の意思により」(任意性)が要件であるから、外部的障害により遂げられなかった場合は障害未遂にとどまる(エが誤り)。効果は減軽または免除の選択であり、免除に限られない(オが誤り)。

根拠:刑法43条、刑法44条

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